勞動合同約定的試用期是勞動合同期限的組成部分，勞動合同自試用期開始第一天就是有效成立的，當(dāng)事人在整個勞動合同期限內(nèi)(包括試用期)必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。勞動立法規(guī)定當(dāng)事人在試用期內(nèi)符合一定條件或履行一定程序的情況下可單方解除勞動合同，但當(dāng)事人單方解除勞動合同給對方造成損失的應(yīng)給予賠償，對于其沒有遵守相應(yīng)的條件、程序單方解除勞動合同的，則因其行為違法更要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，不能因為《勞動法》沒有明確規(guī)定就簡單地認(rèn)為，在試用期內(nèi)，當(dāng)事人單方解除勞動合同，不承擔(dān)違約責(zé)任，不承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。

《勞動法》對勞動合同當(dāng)事人在試用期內(nèi)單方解除勞動合同是否要承擔(dān)違約責(zé)任沒有明確規(guī)定，更沒有涉及到承擔(dān)怎樣的違約責(zé)任問題。目前，我國理論界主流觀點認(rèn)為，對用人單位而言，只要證實職工不符合錄用條件，即可單方隨時解除勞動合同;對勞動者而言，在試用期內(nèi)解除勞動合同沒有任何限制條件，也無須提前通知企業(yè);試用期內(nèi)合同當(dāng)事人單方隨時解除合同不構(gòu)成違約，不承擔(dān)違約責(zé)任。筆者認(rèn)為，應(yīng)該區(qū)分不同情形具體對待。

用人單位在試用期內(nèi)單方解除勞動合同的責(zé)任。《勞動法》第25條規(guī)定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。目前，理論界主流觀點認(rèn)為，只要勞動者被證明不符合錄用條件，用人單位就可以隨時解除勞動合同且不承擔(dān)任何違約責(zé)任。筆者認(rèn)為，這樣理解《勞動法》第25條的規(guī)定有失偏頗，片面強調(diào)了企業(yè)的用人“自主權(quán)”。企業(yè)可以隨意解除勞動合同，損害了勞動者的合法權(quán)益。依據(jù)第25條的規(guī)定，有人單位在試用期內(nèi)可以解除勞動合同的前提條件是要證明勞動者不符合錄用條件，即用人單位要舉證證明并且通知或告知勞動者不符合錄用條件才可單方解除勞動合同。對于何謂“符合錄用條件”，我國《勞動法》未作出任何規(guī)定，況且，“錄用條件”也不應(yīng)由用人單位自己說了就算，不能是個天知、地知、雇主知的“玄機”，而應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過公布，用人單位和勞動者所共知的，以法定的最低就業(yè)年齡等基本錄用條件以及招用時規(guī)定的文化、技術(shù)、身體、品質(zhì)等條件為準(zhǔn)。所以，用人單位如果沒有履行舉證責(zé)任、通知或告知勞動者其不符合錄用條件的義務(wù)，或用人單位解除勞動者的理由不是上述的“不符合錄用條件”而是用人單位任意找了一個理由而單方解除勞動合同的，用人單位的行為屬于違反《勞動法》的行為。原勞動部1995年5月10日頒布的《違反有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》(勞部發(fā)[1995]223號)第2條規(guī)定，用人單位違反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同，對勞動者造成損害的，應(yīng)賠償勞動者損失。

我國《勞動法》有關(guān)規(guī)范還規(guī)定，用人單位在某些情況下單方解除勞動合同的應(yīng)該給予勞動者一定的經(jīng)濟補償，對于在試用期內(nèi)，用人單位單方解除勞動合同是否要給予勞動者經(jīng)濟補償，原勞動部1995年8月4日頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》(勞部發(fā)[1995]309號)(以下簡稱《意見》)第39條規(guī)定，用人單位依據(jù)《勞動法》第25條解除勞動合同可以不支付勞動者經(jīng)濟補償金。用人單位在試用期內(nèi)證明勞動者不符合錄用條件而單方解除勞動合同的，可以不支付經(jīng)濟補償金。這里，用人單位可以不支付經(jīng)濟補償金的前提條件是勞動者在試用期內(nèi)的實際表現(xiàn)不符合錄用條件。如果用人單位沒有足夠的理由證明勞動者不符合錄用條件，而以任意一個理由解除了勞動合同，則用人單位的行為違反了法律的有關(guān)規(guī)定，其行為不再符合《勞動法》第25條的規(guī)定，所以也就不適用于原勞動部1995年8月4日頒布的《意見》第39條的規(guī)定。在此情形下，勞動者可以向用人單位主張經(jīng)濟補償?shù)臋?quán)利。但是，對于用人單位和勞動者的勞動合同經(jīng)過協(xié)商一致，約定在試用期內(nèi)即使勞動者不符合錄用條件，用人單位單方解除勞動合同的同時給予勞動者一筆經(jīng)濟補償金，也是應(yīng)該允許的。由此，當(dāng)事人在合同中約定的行為不與我國法律、法規(guī)抵觸，勞動者可以依據(jù)勞動合同的約定向用人單位主張經(jīng)濟補償金。

如前所述，對于在試用期內(nèi)，用人單位如果確定證明了勞動者不符合錄用條件而單方解除勞動合同，是否要承擔(dān)賠償責(zé)任。目前，我國理論界主流觀點認(rèn)為，不承擔(dān)賠償責(zé)任。主要是因為我國法律沒有作出明確的規(guī)定，既未規(guī)定要進行賠償，也沒有禁止進行賠償。筆者認(rèn)為，在試用期內(nèi)，即使用人單位可以證明勞動者不符合錄用條件而單方解除勞動合同，但是給勞動者造成經(jīng)濟損失的，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。《意見》第18條規(guī)定，試用期應(yīng)包括在勞動合同期限內(nèi)，即試用期屬于勞動合同期限的一部分，而勞動合同一經(jīng)依法訂立即具有法律約束力，合同雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同的約定履行合同，否則須承擔(dān)違約責(zé)任。試用期內(nèi)勞動合同是依法訂立的，一方當(dāng)事人單方解除勞動合同，給對方造成損失的，也應(yīng)承擔(dān)一定的賠償責(zé)任，除非用人單位能證明，其單方解除勞動合同的行為完全是由勞動者自己過錯行為造成的。

勞動者在試用期內(nèi)單方解除勞動合同的責(zé)任。《勞動法》第32條規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)可以隨時通知用人單位解除勞動合同。依此規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)要單方解除勞動合同須在程序上通知用人單位，可隨時通知，無須提前一定的時間通知。目前，我國理論界主流觀點認(rèn)為，勞動者在試用期內(nèi)解除勞動合同沒有任何限制條件，勞動者隨時單方解除勞動合同不構(gòu)成違約，不承擔(dān)違約責(zé)任。筆者認(rèn)為，這一觀點有待商榷。勞動者在試用期內(nèi)不實施通知行為而單方解除勞動合同的，其單方解除權(quán)行使的程序違法。《違反有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第4條規(guī)定，勞動者違反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同，給用人單位造成損失的，勞動者應(yīng)賠償用人單位的損失。否則，易造成勞動者任意跳槽，甚至不辭而別，影響了勞動力的正常流動。《意見》第33條規(guī)定，勞動者違反勞動法規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同(如擅自離職)，給用人單位造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)原勞動部《違反有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》的規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任。《違反有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第4條第一項規(guī)定，勞動者違反規(guī)定或勞動合同約定解除勞動合同，給用人單位造成損失的，勞動者應(yīng)賠償用人單位招收錄用期所支付的費用。《復(fù)函》第三項同時規(guī)定，用人單位出資(指有支付貨幣憑證的情形)對職工進行各類培訓(xùn)，職工提出與單位解除勞動關(guān)系的，如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓(xùn)費用。如果試用期滿，在合同期內(nèi)，則用人單位可以要求勞動者支付該項培訓(xùn)費用。按此規(guī)定，接受用人單位出資進行的培訓(xùn)費用，在試用期內(nèi)勞動者解除勞動合同時不必賠償給用人單位，反而是在試用期滿后解除勞動合同的，勞動者要賠償。這項規(guī)定，不僅有失公而且存在邏輯上的錯誤。試用期屬于合同期內(nèi)的一部分，同樣是勞動者在試用期內(nèi)接受了用人單位出資進行的培訓(xùn)，勞動者前段時間提出解除合同不必賠償，后段時間提出解除合同反而就要賠償。這樣更容易促使勞動者在試用期內(nèi)接受培訓(xùn)，在試用期滿前解除合同，導(dǎo)致勞動力的頻繁流動。筆者認(rèn)為，勞動者接受用人單位出資培訓(xùn)后，未按約定在該用人單位工作，或在該用人單位工作未滿約定期限的，在一定條件下，應(yīng)當(dāng)向該用人單位賠償培訓(xùn)費用。因此，只要勞動者在試用期內(nèi)接受了用人單位出資進行的培訓(xùn)，只要其未能履行完合同，無論是在試用期內(nèi)還是在其他合同期內(nèi)都應(yīng)賠償用人單位支付的培訓(xùn)費用，除非勞動者能證明其單方解除勞動合同是由于用人單位過錯行為而導(dǎo)致的。而且由于勞動者沒有行使通知程序的違法行為，造成用人單位在生產(chǎn)、經(jīng)營等方面直接的經(jīng)濟損失也應(yīng)給予賠償。勞動者不辭而別，程序違法，主觀上有過錯，對其給用人單位造成的相應(yīng)的損失要承擔(dān)賠償責(zé)任，勞動者這種違反法律規(guī)定的解除勞動合同法定程序的，其解除勞動合同的行為應(yīng)是無效的，其不辭而別，就是無故曠工，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

試用期內(nèi)單位能否隨意解除勞動關(guān)系

案例：何某于2009年1月入職廣州某房地產(chǎn)公司任職行政人員，并簽訂了三年期的勞動合同，試用期六個月，月薪6000元。2009年5月，房地產(chǎn)公司向何某出具《解除勞動合同通知書》，理由是何某不符合公司的錄用條件，故予以辭退。何某認(rèn)為自己遵守公司各項制度，工作認(rèn)真負(fù)責(zé)，完全具備一個行政人員的工作能力。于是，何某便找公司討說法，公司負(fù)責(zé)人告知何某，雖然公司沒有證據(jù)證明不符合錄用條件，但何某還處于試用期，公司可以隨時解除勞動合同而無需任何理由。何某不服，遂向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，請求撤銷公司的決定，恢復(fù)雙方的勞動關(guān)系。

【律師評析】

本案的焦點在于，試用期內(nèi)用人單位是否可以隨意解除勞動關(guān)系而無需任何理由。

《勞動合同法》第二十一條規(guī)定，“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。”可見，在試用期內(nèi)，用人單位并不是可以隨心所欲地解除勞動合同的，必須要符合一定的條件并向勞動者說明理由。《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;(三)嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;(六)被依法追究刑事責(zé)任的。”該法第四十條第一、第二項規(guī)定，“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：(一)勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(二)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的……”

從以上規(guī)定可以看出，試用期內(nèi)用人單位可以解除勞動合同的理由還是比較多的，但在實踐中，用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同的，大多都是以勞動者不符合錄用條件為理由。而實際情況是，很多用人單位都不會對錄用條件進行明確規(guī)定并告知勞動者，導(dǎo)致勞資雙方發(fā)生糾紛后對勞動者是否符合錄用條件產(chǎn)生較大爭議。在雙方?jīng)]有明確約定“錄用條件”的情況下，可以通過評估勞動者的工作能力是否基本符合勞動者所在的具體工作崗位的要求來認(rèn)定勞動者是否符合錄用條件。例如本案中，何某任職的是行政人員，行政人員的職責(zé)通常是負(fù)責(zé)辦公室日常制度維護、管理;負(fù)責(zé)辦公室各部門后勤保障工作;負(fù)責(zé)行政文件的轉(zhuǎn)達與傳遞等。而在錄用條件不明確的情況下，何某只要基本可以把上述工作做到位就可以了。并且，司法實踐中還要求，用人單位評估勞動者是否符合錄用條件的，必須經(jīng)過一定的考核程序，若缺乏該考核程序，即使用人單位有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件，也會因程序瑕疵而導(dǎo)致解除行為無效。本案中，房地產(chǎn)公司并沒有任何證據(jù)證明何某不符合錄用條件，因此，該解除行為應(yīng)被撤銷，地產(chǎn)公司應(yīng)與何某恢復(fù)勞動關(guān)系。

另外還需要指出的是，用人單位以勞動者不符合錄用條件為由解除勞動合同的，必須在試用期內(nèi)提出。若超過試用期，用人單位是不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同的。