兩會關于專車改革提案,2017年全國兩會關于專車的熱點提案解讀

隨著網絡技術的進步和商業模式的變革，專車（網絡預約出租汽車）服務已經滲入眾多城市，成為“互聯網+”時代生活的一大亮點。2015年10月10日，交通運輸部就起草的《關于深化改革進一步推進出租汽車行業健康發展的指導意見（征求意見稿）》（以下簡稱《指導意見》）和《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《暫行辦法》）在其官方網站面向社會公開征求意見。后者同時也通過國務院法制辦“國務院部門規章草案意見征集系統”對外公布。專車新政方案一旦實施，不僅會對專車行業經營者和從業者帶來直接影響，還會對廣大專車用戶造成廣泛影響，更可能成為衡量互聯網時代治理變革的試金石，對整個國家治理的走向產生指標性作用。因此，兩個文件公布后，社會各界紛紛發聲，專車治理很快成為公眾參與討論、不同群體表達利益訴求的熱點和焦點話題。

一、互聯網思維與法治思維

專車是共享經濟[1]對交通運輸行業滲透的典型商業模式，專車治理問題則是“互聯網+”時代公共治理新舊思維碰撞的具體代表。在“互聯網+”時代，無論是圍繞共享經濟還是臺經濟[2]，回應治理問題，可能有多種答案、思路或方案，但本質上都繞不開兩種基本路徑：運用互聯網思維和運用法治思維。

運用互聯網思維，意味著要發掘、認識、分析、理解、適應和尊重互聯網經濟規律，把握開放、共享、協作、共治的理念，包容創新、尊重創新、鼓勵創新，在制度設計中注重發揮市場配置資源的決定性作用。就筆者觀察到的評論和交通運輸部運輸服務司2015年10月25日所匯總梳理的情況來看，圍繞專車新政方案，從共享經濟、臺治理、政府與市場角色等不同角度已經有了較為廣泛而深入的討論。運用互聯網思維所展開的分析也成為針對專車新政方案最集中的批評。

運用法治思維，意味著要遵從法治原則、比例原則等基本原則，科學合理設計制度規范，明確權力行使邊界，規范權力運行程序，保障基本權利自由，維護法律秩序統一。運用法治思維評價專車新政方案，就要具體到《指導意見》和《暫行辦法》的條文中，對制度和規范的合法性、合理性進行分析。與運用互聯網思維所進行的討論相比，圍繞專車新政方案，運用法治思維所展開的系統性評估尚不多見。正基于此，本文選取法治思維這一視角，對專車新政方案進行審視和分析。

從目前掌握的情況來看，《指導意見》會以規范性文件的形式出臺，《暫行辦法》會以部門規章的形式出臺。相比來看，后者的規范性更強，運用法治思維進行規范分析的價值更大。因此，下文將從部門規章立法所應遵循的比例原則和法治原則出發，重點對后者進行討論和評價。

二、比例原則與專車新政方案

比例原則是有關立法必要性的指導原則，要求：一是立法目的是正當的（目的正當性）；二是規定的制度有利于實現立法目的（適當性或妥當性）；三是規定的制度所帶來的成本或造成的損害是最小的（必要性或最小侵害性）；四是規定的制度所帶來的成本或造成的損害與其所實現的目的之間是成比例的（狹義的比例性）。[3]

關于制定《暫行辦法》目的的正當性分析，交通運輸部在起草說明中已有闡述，雖然互聯網思維下的討論對此多持批評態度，但是完全否定交通運輸部的立法動機并不是一種建設性的態度。專車這一新型業態已經給既有出租汽車市場帶來顯著沖擊，面對利益的變化、失衡甚至沖突，作為行業主管部門的交通運輸部毫無疑問應該積極作為，維護正當的市場競爭秩序，推動利益的再衡。因此，作為行業立法，在其目的旨在促進行業改革、發展和穩定衡的背景下，與是否立法相比，如何更加科學地進行制度設計、怎樣更加合理地進行利益調整顯然更為重要。就《暫行辦法》目前規定的內容來看，其制度設計更側重于穩定，對專車商業模式的繁榮發展并未予以充分考慮，保守色彩相較改革色彩更濃，不少制度設計并非必要，在比例原則的把握上仍有不足。

《暫行辦法》對臺經營者、車輛和駕駛員均規定行政許可并不是必要的。根據《行政許可法》第十三條的規定，公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場競爭機制能夠有效調節的；行業組織或者中介機構能夠自律管理的；行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的事項，可以不設行政許可。專車臺從維護良好的用戶體驗和自身的長遠發展來看，在市場機制條件下，有足夠的動力運用自己的臺私權力，[4]制定好專車營運規則，管理好專車駕駛員。專車的發展實踐也基本驗證了這一點，此前交通運輸主管部門一直未解決的拒載、繞道行駛、議價、甩客等問題，在專車的商業模式中很大程度上得到了解決。因此，更好地發揮專車臺的作用比單純地依賴行政許可進行事前監管會更加有效。

《暫行辦法》有關許可條件的具體規定在必要性方面也存在問題。比如，《暫行辦法》第五條有關專車臺經營者“服務所在地與注冊地不一致的，應在服務所在地登記分支機構”的要求就沒有必要。在交通、通訊已經非常發達的今天，臺經營者可以隨時安排人員在當地解決問題、及時對接當地監管部門，登記分支機構只會徒增運營成本。再如，《暫行辦法》第十八條要求從事專車服務的駕駛員必須與專車臺簽訂勞動合同。從權力的邊界來看，“對于民事關系，除法律有特別授權，行政機關一般無權直接處理。”[5]設計這一法律規范的目的無非在于通過控制駕駛員規模限制專車市場規模和通過勞動合同關系更好地保障乘客權益。前者是否合適權當別論，后者則完全可以通過合理的保險制度替代解決。目前的規定，一方面增加了專車臺的運營成本，另一方面也將兼職從事專車服務的人員擋在門外。因此，這一規定既不必要，也不妥當。

此外，《暫行辦法》也存在制度設計造成嚴重侵權風險的問題。同樣是《暫行辦法》第五條，其規定“網絡服務臺數據庫應當接入服務所在地道路運輸管理機構出租汽車監管臺”，就沒有充分考慮臺數據庫中數據的權屬問題。一方面，這些數據可能包含專車臺的商業秘密；另一方面，對于這些數據，專車臺沒有絕對的支配權，乘客對于個人的信息和自己行程中的某些敏感位置數據是可以主張權利的。臺數據庫接入監管臺后，如果監管臺管理不慎，造成數據泄露既可能損害專車臺權益，也會侵害用戶隱私和個人信息權。這種得不償失就是與比例原則相悖的典型。

三、法治原則與專車新政方案

法治原則是有關立法合法性的指導原則。法治原則就是要求權力的存在和運行都必須于法有據、符合法律要求，而不能與法律相抵觸或相違背。[6]政府實施行政管理，應當依照法律的規定進行；沒有法律依據，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。當下位法中的法律規范與上位法的法律規范相抵觸時，行政機關應當適用上位法的規定。

《立法法》第四條是關于立法中法治原則的具體規定：“立法應當依照法定的權限和程序，從國家整體利益出發，維護*法制的統一和尊嚴。”可見，法治原則包括權限法定、程序法定、法制統一等內容。但是考慮到《暫行辦法》尚處于起草階段，本文對其內容的評估主要考察其是否符合權限法定和法制統一的要求。

從性質上看，《暫行辦法》既屬于中央立法，也屬于執行性立法。因此，就法治原則而言，《暫行辦法》的起草主體需要回答三個問題：一是交通運輸部是否有權監管專車？二是《暫行辦法》是否與上位法抵觸？三是《暫行辦法》是否與其他立法不一致？

1.回答第一個問題，首先需要明確專車的屬性。根據《暫行辦法》的界定，專車作為網絡預約出租汽車，屬于出租汽車的一種。從三定方案來看，作為行業主管部門，交通運輸部的職責包括“指導出租汽車行業管理工作”，當然可以就專車監管作出制度設計（指導）。考慮到目前有關專車是否屬于出租汽車仍有爭議，也可以退一步，從道路旅客運輸（客運）的角度來分析專車的監管權限。根據《道路運輸管理條例》第七條的規定，交通運輸部與縣級以上地方人民政府交通主管部門都擁有道路運輸的管理權限。鑒于地方也有權根據本地實際情況具體實施專車的管理工作，因此，確切地說，專車監管應該屬于中央和地方共享的事權。擁有部門規章立法權的交通運輸部起草《暫行辦法》本身并不越權。

但是，有權也不能任性。交通運輸部作為行業主管部門，其行業指導權的行使應當尊重地方人大及其常委會和地方政府根據《憲法》、《立法法》和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》所享有的地方立法權。2015年修訂的《立法法》進一步放開了地方立法權，并明確設區的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以對城鄉建設與管理等方面的事項制定地方性法規。在交通運輸大部制改革之前，出租車是作為城鄉建設管理事項由原建設部進行行業管理的。有地方立法權的城市完全有依據和理由，結合本地具體情況和實際需要決定專車這一新業態的發展方向。作為城市交通，專車也尚不存在形成全國統一市場的必要性。因此，沒有法律、行政法規依據的情況下，交通運輸部的行業指導權更應側重于行業政策、標準的制定和跨區域服務的組織、協調，而不宜通過制定部門規章直接界入市場準入和具體管理。

2.第二個問題可以分解為以下三個層面的具體問題：第一，《暫行辦法》的有關規定是否與《立法法》抵觸？修訂后的《立法法》對部門規章的權限做了進一步限定：“沒有法律或者國務院的行政法規、決定、命令的依據，部門規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范，不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責。”《暫行辦法》第十八條規定從事專車服務的駕駛員必須與專車臺（網絡預約出租汽車經營者）簽訂勞動合同，從而將兼職從事專車服務的駕駛員排除在市場之外，減損了其通過提供專車服務獲取報酬的權利；《暫行辦法》第二十三條第三款規定專車不得同時接入兩個或兩個以上的專車臺，也存在限制駕駛員選擇合作對象自由的問題。這兩個條款都沒有法律、法規依據，與前述《立法法》精神明顯沖突。

第二，《暫行辦法》規定的行政許可是否符合《行政許可法》的規定？這既包括有關取得行政許可的條件是否合法，也包括規定行政許可本身是否合法。《行政許可法》第十六條規定：“規章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定。法規規章對實施上位法設定的行政許可作出的具體規定，不得增設行政許可；對行政許可條件做出的具體規定，不得增設違反上位法的其他條件。”目前，關于客運的專門立法僅有一部行政法規??《道路運輸管理條例》。因此，在涉及專車服務的主體責任及準入條件方面，有關專車的部門規章不應設定超出《道路運輸管理條例》的條件。關于客運經營條件，《道路運輸管理條例》僅從車輛、駕駛人員和安全生產管理三個方面做了規定；《暫行辦法》第五條所增加的兩項條件：“服務所在地與注冊地不一致的，應在服務所在地登記分支機構”、“網絡服務臺數據庫應當接入服務所在地道路運輸管理機構出租汽車監管臺”顯然超出了前述要求。此外，《暫行辦法》將專車作為出租汽車管理本身，也存在擴大適用出租汽車經營許可對象的問題。因此，結合上文對交通運輸部監管權限的分析，《暫行辦法》將重心放在許可的規定上并不妥當，有關許可的具體規定也要再做進一步評估和改進。

第三，《暫行辦法》的規定是否與其他法律、行政法規相抵觸。《暫行辦法》第二十一條有關“網絡預約出租汽車經營者在服務所在地不應具有市場支配地位”的規定，要嚴于《反壟斷法》僅針對濫用市場支配地位做出禁止的要求。通過正當的競爭途徑獲取了市場支配地位既是合法的，也應是值得鼓勵的。因為，在互聯網時代和大數據時代，根據互聯網臺邊際成本遞減規律，有越多的駕駛員和車輛進入網絡預約臺，臺的運營成本就會降低，而且可以更加便利地、更加充分地滿足乘客需求。因此，《暫行辦法》沒有必要超出《反壟斷法》的規定限制專車服務取得市場支配地位。

3.第三個問題主要涉及《暫行辦法》與地方立法之間的關系。目前，有關專車的地方專門立法尚未出臺。在實踐中，各地也基本將其作為出租汽車進行管理。就在《暫行辦法》公開征求意見之前，“滴滴快的”在上海取得了國內第一張專車執照，在形式上仍為根據《上海市出租汽車管理條例》所頒發的《上海市出租汽車經營資格證書》。只不過核準經營的范圍是新型的“約租車網絡臺”。就規定內容來看，關于經營資質條件，《暫行辦法》與《上海市出租汽車管理條例》并不完全一致：前者要求經營主體必須是法人（第五條），后者卻允許個體工商戶也可從事經營；前者要求車輛必須登記為“出租客運”（第十二條），后者卻未作限制，且根據有關首張專車執照的介紹，私家車在上海參與專車運營，并不需要把車輛的性質從“非營運車輛”改登記為“營運車輛”；前者對駕駛員所規定的“取得公安部門出具的無危險駕駛違法犯罪記錄的證明”（第十四條）等限制條件在后者中并不存在。這還僅是上海市一個地方的立法。事實上關于乘用車輛座位的要求，在不同地方就有很大差異。僅就交通運輸部運輸司匯編的《地方出租汽車管理法規匯編》所收集的地方立法文件來看：廣東、陜西、合肥、福州、南寧、廈門等省市的立法規定必須是五座以下（應該含五座），廣州、西安、珠海等市的立法規定必須是五座，北京、天津、上海、湖北、石家莊、武漢、海口、昆明、西寧、烏魯木齊、大連等省市的立法中并沒有明確限制座位數量，《杭州市客運出租汽車管理條例》規定的是九座以下（含九座），《青島市出租汽車客運管理條例》則規定的是五至八座。《暫行辦法》統一要求七座及以下車輛才能從事專車服務，會不可避免地造成與有關地方立法的矛盾。就法律位階來看，部門規章與地方法規、地方政府規章處于同一層級，如果《暫行辦法》規定不當，就會帶來法律沖突的問題。因此，在地方立法不一致的問題上，《暫行辦法》不宜強行做出統一規定；在地方立法已經明確的問題上，《暫行辦法》不宜做出不同規定。

結論

從上文的分析來看，以法治視角審視和評估，《暫行辦法》在具體內容上尚有不少可以改進和完善的地方。2015年9月，交通運輸部發布《交通運輸部關于全面深化交通運輸法治政府部門建設的意見》，提出了“努力建成交通運輸法治政府部門”的愿景，期許可以“實現改革與法治良性互動”。就《暫行辦法》目前的內容來看，距離這一目標的實現，仍有不少的路要走。因此，交通運輸部有必要在匯總各方建議的基礎上，對專車立法做進一步的修改和完善。

專車治理所反映出來的問題，讓我們進一步認識到，增強法治意識，提高運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定能力還有不少工作要做。我們在關注互聯網熱潮的同時，也要注意法治水的提高。

如果說國家治理的理想狀態就是善治，[7]那么互聯網治理的理想狀態就是互聯網思維和法治思維的統一。專車的出現和發展讓我們對既有的城市客運服務特別是出租車運輸服務有了更加嶄新的認識，圍繞專車新政方案的討論讓我們對互聯網思維和法治思維有了更加深切的體會，專車治理的摸索或許也將幫我們總結出互聯網治理的可行路徑。