張小姐于2000年1月1日進入深圳某公司，雙方簽定的最后一份是在2007年6月1日，也是簽定的第三份固定期限勞動合同，合同期限為2007年6月1日至2010年12月31日。2010年3月1日，張小姐向公司提出請求：因本人在公司已工作滿10年，根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，已經(jīng)具備簽定無固定期限勞動合同的條件，請求公司將雙方簽定勞動合同變更為無固定期限勞動合同。

問題：

1、張小姐的請求能否支持?

2、連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，用人單位能否終止勞動合同而不簽訂無固定期限勞動合同?如在此期間進行合同期限變更，是否視為續(xù)簽，這樣的連續(xù)變更合同規(guī)避連續(xù)續(xù)簽問題是否違法?

3、針對勞動合同期限，用人單位應如何操作?如：新進員工的勞動合同期限應如何約定，勞動合同的終止日期如何約定，以避免遺漏續(xù)簽或終止勞動合同等。

點評人：北京盈科(上海)律師事務所勞動人事部主任唐付強律師

1、張小姐的請求能否支持?

無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同，只要沒有解除勞動合同，就必須一直履行下去，直至勞動者達到法定退休年齡時自動終止。由于缺乏對無固定期限勞動合同制度的正確認識，不少人認為無固定期限勞動合同是“鐵飯碗”、“終身制”，認為無固定期限勞動合同一經(jīng)簽訂就不能解除。用人單位更是將無固定期限勞動合同視為“洪水猛獸”“終生包袱”，想方設法逃避簽訂無固定期限勞動合同的法律義務。

《勞動合同法》第十四條除規(guī)定無固定期限勞動合同的雙方協(xié)商自愿訂立制度外，還規(guī)定了強制簽訂制度，即勞動者符合法定情形的，只要勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位就應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。所謂強制簽訂，只要勞動者有單方訂立或續(xù)訂的意思表示，用人單位就有義務續(xù)訂立無固定期限勞動合同。

《勞動合同法》第十四條規(guī)定的其中一個法定情形為：勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年。所謂“勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年”，是指勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，勞動關系沒有中斷中止，十年工齡連續(xù)計算。根據(jù)《勞動合同法實施條例》第九條，連續(xù)工作滿10年的起始時間，應當自用人單位用工之日起計算，包括《勞動合同法》施行前的工作年限。本案中，張小姐于2000年1月1日進入該公司，直至2010年3月1日一直在該公司工作，在同一用人單位的連續(xù)工齡已經(jīng)滿十年以上，咋看來，符合訂立無固定期限勞動合同的條件。但張小姐的最后一份勞動合同到2010年12月31日到期終止，她在2010年3月1日請求公司將雙方簽定勞動合同變更為無固定期限勞動合同，能否得到法律支持?還是應當在最后一份勞動合同到期終止后才能提出續(xù)訂無固定期限勞動合同的請求，才能得到法律支持?對此，筆者做一詳細分析。

《勞動合同法》第十四條對勞動者連續(xù)工齡滿十年以上，且勞動者最后一份合同未到期尚在履行期間時，勞動者單方提出訂立要求的，法律并未明確兩種合同的轉(zhuǎn)換操作機制，司法實踐亦不盡相同。一種觀點認為，應當在勞動者連續(xù)工作滿十年以上時就應當將固定期限勞動合同變更為無固定期限勞動合同;另一種觀點認為，應當在最后一份合同到期后續(xù)訂無固定期限勞動合同。這種情況在實踐中大量存在，多數(shù)勞動者持前一種觀點，就像本案中的張小姐在最后一份合同未到期時就提出變更要求，但多數(shù)用人單位持另一種觀點，應當在最后一份合同到期后續(xù)訂無固定期限勞動合同。筆者贊同后一種觀點，勞動者應當在連續(xù)工作滿十年以上時提出訂立或續(xù)訂要求，在最后一份合同到期時訂立無固定期限勞動合同。

2009年4月，深圳市中級人民法院頒布的《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見(試行)》第72條規(guī)定：“在履行固定期限勞動合同期間，一方當事人未經(jīng)另一方當事人同意，單方要求將原勞動合同變更為無同定期限勞動合同的，不予支持。”因此，根據(jù)深圳的地方司法實踐，張小姐的最后一份合同在2010年12月31日到期終止，她在2010年3月1日單方要求原勞動合同變更為無同定期限勞動合同，將得不到法院的支持。建議張小姐在2010年12月31日合同到期終止前，書面提出續(xù)訂無固定期限勞動合同的意思表示，這樣才能符合深圳地方司法實踐的操作要求。

2、連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，用人單位能否終止勞動合同而不簽訂無固定期限勞動合同?如在此期間進行合同期限變更，是否視為續(xù)簽，這樣的連續(xù)變更合同規(guī)避連續(xù)續(xù)簽問題是否違法?

根據(jù)《勞動合同法》第十四條規(guī)定，勞動者與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的，且沒有法律規(guī)定的除外情形時，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。從該條規(guī)定可以看出，在第二次固定期限勞動合同到期時，勞動者已經(jīng)符合訂立無固定期限勞動合同的條件，在續(xù)簽下一份勞動合同時，也就是第三次訂立勞動合同時，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位就應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。當然，如果勞動者明確提出訂立固定期限勞動合同或者雙方協(xié)商自愿訂立固定期限勞動合同的，則用人單位可不訂立無固定期限勞動合同。

實踐中，在第二次合同期限內(nèi)，當用人單位對勞動者的工作能力和表現(xiàn)比較滿意想長期留用勞動者時，一些單位往往采取與勞動者協(xié)商延長合同期限或者合同到期自動順延的辦法來拉長第二次合同的期限，以延緩訂立無固定期限勞動合同的條件。這種規(guī)避無固定期限勞動合同的做法，是視為連續(xù)的一次合同期限還是視為續(xù)簽一次勞動合同，以及這種規(guī)避做法是否違法，這是《勞動合同法》立法未及之處。一些地方司法實踐根據(jù)本地的經(jīng)驗，作出合理的規(guī)定以指導法院的審判工作。

2008年10月6日實施的《深圳經(jīng)濟特區(qū)和諧勞動關系促進條例》第十八條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商延長勞動合同期限累計超過六個月的，視為續(xù)訂勞動合同。深圳對采取延長合同期限的做法采取了一定的容忍手段，同時又限制用人單位采取這種不誠信手段規(guī)避無固定期限勞動合同。

浙江、廣東、深圳三地規(guī)定了用人單位惡意規(guī)避《勞動合同法》第十四條的幾種行為，應認定為無效行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數(shù)仍應連續(xù)計算，主要包括以下情形：(一)采取迫使勞動者辭職后重新簽訂勞動合同的方式，將勞動者工齡“清零”的;(二)采取注銷原單位、設立新單位的方式，將勞動者重新招用到新單位，且工作地點、工作內(nèi)容沒有實質(zhì)性變化的;(三)通過設立關聯(lián)企業(yè)，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的;(四)通過非法勞務派遣的;(五)其他明顯違反誠信和公原則的規(guī)避行為。

結(jié)合《勞動合同法》的立法精神與地方司法實踐的經(jīng)驗，筆者認為，用人單位采取變更合同期限的手段規(guī)避無固定期限勞動合同，如果明顯違反誠信和公原則，則應當認定無效，連續(xù)變更合同應當視為續(xù)簽勞動合同。

3、針對勞動合同期限，用人單位應如何操作?

如：新進員工的勞動合同期限應如何約定，勞動合同的終止日期如何約定，以避免遺漏續(xù)簽或終止勞動合同等。

無固定期限勞動合同用人單位有利也有有弊，利在單位可持續(xù)長久地使用勞動者的勞動價值以創(chuàng)造利潤，弊在削弱了用人單位的管理權(quán)利和靈活性，使用人單位喪失利用合同終止這種手段調(diào)整勞動用工策略的手段。面對無固定期限勞動合同的強制簽訂制度帶來的弊端，用人單位應當建立無固定期限勞動合同的評估機制和管理制度，以最大化的維護自身利益。

首先，建立續(xù)簽無固定期限勞動合同的評估機制。主要評估兩方面的續(xù)簽可行性：一是相關工作崗位使用無固定期限勞動合同的必要性;二是評估給予勞動者無固定期限勞動合同對本單位的價值。對那些需要持續(xù)穩(wěn)定的工作經(jīng)驗和工作技能的工作崗位，比如關鍵的技術性崗位等替代性很弱的崗位，可以優(yōu)先選擇簽訂無固定期限勞動合同以持續(xù)使用勞動者的勞動價值;對那些替代性很強的工作崗位，經(jīng)常更換勞動者對工作影響不大的崗位，可以優(yōu)先選擇第一次合同到期終止后不再續(xù)簽合同。對本單位中創(chuàng)造價值的核心員工應當優(yōu)先選擇與其訂立無固定期限勞動合同，并配套使用相應的留人機制。對于非核心員工，可以選擇其他方式靈活用工，比如勞務派遣、以完成一定任務為期限的勞動合同等，或者終止勞動合同不再續(xù)簽，以規(guī)避無固定期限勞動合同。對新進員工的勞動合同期限應當合理且特別的約定，筆者建議適當約定3年期的勞動合同，這樣可利用較長的試用期全面考察新進員工的工作能力和表現(xiàn)是否符合本單位的需要，避免第一次短期合同后續(xù)簽合同帶來過早成就無固定期限合同條件的問題。或者用人單位可使用短期的一次勞務派遣充分考察后再決定簽訂長期的固定期限勞動合同，以最大限度的延緩成立無固定期限勞動合同。

其次，建立無固定期限勞動合同的管理制度。用人單位應當使用特別設計的無固定期限勞動合同文本，其中應當搭配管理無固定期限的其他條款，比如靈活的工作內(nèi)容、勞動報酬等條款。同時完善績效考核制度與薪酬管理制度，以激發(fā)勞動者的工作效能，為將來勞動合同的解除做好預先的準備，同時避免無固定勞動合同帶來的員工工作效率的下降與員工價值增長的停滯。