摘要：國務院1993年制定的《企業勞動爭議處理條例》在第2條將勞動爭議界定為企業與職工之間：“(一)因企業開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職發生的爭議;(二)因執行國家有關工資、保險、福利、培訓、勞動保護的規定發生的爭議;(三)因履行勞動合同發生的爭議;(四)法律、法規規定應當依照本條例處理的其他勞動爭議。”

　　下面是為您整理的勞動爭議類案件的疑難問題的解讀。

一、疑難問題

　　1、工齡計算方式需要進一步明確。《勞動合同法》第十四條第二款第一項規定：勞動者在該用人單位連續工作滿10年的，可簽訂無固定期限勞動合同。其中對于10年工齡的計算方式未能進一步加以明確，導致實踐中產生兩種理解：第一種意見認為，由于法不溯及既往，10年工齡的起算點應從2008年1 月1日起重新計算，之前的工齡不應計算在內;第二種意見認為，只要新法實施前后工齡是連續的，就應該全部計算在內，不可從2008年1月1日起重新計算。

　　2、“只能約定一次試用期”需要進一步明確。為防止用人單位招用勞動者反復試用，損害勞動者權益，《勞動合同法》第十九條第二款規定“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”，但該法條在表述上過于機械、絕對，在實踐中可能導致這樣的問題：勞動者從一單位離職數年后再次被招用，他所就職的部門與崗位可能和原來不一樣，如果僅從字面理解該規定，則用人單位不可再約定試用期，其所產生的后果是用人單位在招用離職員工時可能會存在很多顧慮，而一旦約定試用期，勞動者也有可能依據本條提出異議，引發新的糾紛。

　　3、提前解約違約金的規定需要進一步明確。對于違約金的適用情形，新法、舊法之間存有沖突。《勞動合同法》第二十二條、第二十三條明確規定用人單位可與勞動者約定違約金的僅限于兩種特定情形：其一是用人單位為勞動者提供專項培訓費用而勞動者違反服務期約定的;其二是負有保密義務的勞動者違反競業限制約定的，除此以外不得約定違約金。而之前的《上海市勞動合同條例》規定可約定違約金的情形多于《勞動合同法》，即用人單位向勞動者提供特殊福利待遇時也可約定違反服務期的違約金。由此產生的問題是：新法實施以前所簽之合同依據《上海市勞動合同條例》約定的提前解約違約金是否有效，依據特殊福利待遇和單位約定服務期的勞動者提前解除勞動合同，是否仍需向用人單位支付違約金在實踐中存有歧義。

　　4、勞動合同終止的情形需要進一步明確。《勞動合同法》第四十四條規定了勞動合同終止的幾種情形，其中一種情形是勞動者開始依法享受基本養老保險待遇。但如果由于勞動者繳納社會保險費的年限未達到可以享受基本養老保險待遇的條件或者由于各種原因尚未辦妥養老金申領手續時，是否意味著在合同期限內勞動合同不能終止。另一種終止情形是用人單位被吊銷營業執照等。被吊銷執照后，用人單位喪失的是經營資格，此后還會涉及到企業的債權債務處理等清算事項，在清算期間依然會有一部分勞動者承擔清算工作，此時勞動者與用人單位系何種關系，是否屬于《勞動合同法》的調整范圍，用人單位應否承擔《勞動合同法》上的義務，都是實踐中存在困惑的問題。

　　5、用人單位與勞動者在未簽訂書面勞動合同的第一年中的權利義務需要進一步明確。為杜絕不簽訂書面勞動合同現象發生，《勞動合同法》對用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的情形規定了懲罰性后果，即自用工之日起第2個月開始支付二倍工資，自第13個月起視為簽訂了無固定期限勞動合同。然在未簽訂書面勞動合同的第1年，勞動者與用人單位之間是否屬于事實勞動關系，該期間用人單位是否可以在履行了提前三十天通知義務或額外支付一個月工資后解除與勞動者的勞動關系;如果是勞動者拒不簽訂書面合同，用人單位可否依據該事實解除勞動關系等，《勞動合同法》對此均未作明確規定。

　　6、集體合同報送勞動行政部門備案的效力需要進一步明確。《勞動合同法》第五十四條第一款規定：集體合同訂立后，應當報送勞動行政部門;勞動行政部門自收到勞動合同文本之日起十五日內未提出異議的，集體合同即行生效。從法條的字面理解，報送勞動行政部門備案應是集體合同生效之要件，但如果集體合同未履行報送手續，該合同是否生效，是否可作為審理勞動爭議案件的依據，是實踐中比較困惑的問題。

　　7、勞務派遣中用工單位將勞動者退回勞務派遣單位后的訴訟問題需要進一步明確。《勞動合同法》第六十五條對用工單位可以解除用工關系及勞務派遣單位可解除勞動關系的情形作了具體規定：“被派遣勞動者有本法第三十九條、第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。”然而實踐中可能會遇到以下情況：用工單位依據《勞動合同法》第三十九條、第四十條第一項、第二項規定將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位是否需對用工單位解除用工行為的合法性進行審查還是可以直接與勞動者解除勞動合同;如審查后認為用工單位退回不當的，是否可以要求用工單位恢復用工關系;若協商不成，進入訴訟渠道，則訴訟主體如何確定，勞務派遣單位是否可以作為權利人直接向用人單位主張權利，是否屬于勞動爭議案件等。

　　8、申請仲裁時效從60天調整為1年的銜接問題需要進一步明確。《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條規定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年，而《勞動法》對此規定為60日。兩種規定的不一致可能會產生以下現象，即現在申請仲裁因超過60天而未得到支持的勞動者，如果在2008年5月1日以后申請仲裁的，會因為在時效一年以內而得到支持。基于同一事實，如果僅僅因為申請仲裁的時間節點不同而產生不同的法律后果，容易使當事人對法律的公信力提出質疑，最終造成實質上的不公。因此，如何處理兩部法律之間對時效不同規定的銜接問題是實踐中即將面對和亟需解決的。

二、建議及對策

　　1、10年工齡認定。考慮到原來的《勞動法》對簽訂無固定期限勞動合同規定的條件同樣是在同一用人單位連續工作滿十年，從新、舊法的連貫性而言，建議工齡可追溯到2008年1月1日之前。

　　2、試用期約定一次的理解。應從設立試用期制度的目的進行考量，并結合立法本意，由相關部門作出解釋。建議對不同工作性質的不同崗位作區別對待，不能“一刀切”，對同一勞動者在同一單位的不同崗位的再就業可再次約定試用期，但最長期限可比首次略短一些。